Tribunale di Roma – La proposta di concordato con continuità che preveda un aumento di capitale ad opera di un terzo che gli consenta di acquisire il controllo sulla società non necessità dello svolgimento di una procedura competitiva.

Tribunale di Roma, Sez. Fallim., 05 agosto 2019 – Pres. Antonino La Malfa, Rel. Angela Coluccio, Giud. Maria Luisa De Rosa.

Proposta di concordato con continuità diretta  - Prospettiva - Aumento del capitale da parte di soggetto terzo - Acquisizione della posizione di controllo della società – Ammissibilità - Procedura competitiva ex art. 163 bis L.F. -  Necessità della previsione  - Esclusione  - Situazione non assimilabile alla cessione d'azienda.

Proposta di concordato con continuità diretta  - Previsione – Cessione del capitale a terzi - Creditori – Operazione considerata pregiudizievole – Formulazione di  proposte concorrenti – Mezzo di tutela cui è possibile fare ricorso.

Proposta di concordato con continuità diretta  - Previsione - Aumento del capitale da parte di soggetto terzo - Acquisizione di fatto dell'azienda – Operazione distorsiva e fraudolenta -  – Ipotesi  meramente possibile  - Necessità che una tale configurazione venga nei singoli casi dimostrata.

La proposta di concordato con continuità diretta che preveda a monte un aumento, con esclusione o limitazione del diritto d'opzione, del capitale della società proponente ad opera di un soggetto terzo, che ne acquisisca in tal modo il controllo, non costituisce un atto corrispondente alla liquidazione dell'azienda, intesa quale bene di proprietà della società in concordato, che richiede lo svolgimento di una procedura di gara tra offerenti  ai sensi dell'art. 163 bis L.F. e deve considerarsi legittima a prescindere dalla previsione di un analogo procedimento competitivo volto ad assicurare, nel rispetto del principio della responsabilità patrimoniale, la garanzia generica dei creditori; ciò in quanto la cessione di azioni o quote della società non è sovrapponibile alla cessione degli assets che a questa appartengono e ne compongono il patrimonio e non contrasta, quale operazione straordinaria, in quanto tale ex art. 160 L.F. pienamente ammissibile, con i principi e le regole proprie del sistema concorsuale. (Pierluigi Ferrini  - Riproduzione riservata)

Le norme sul concordato preventivo non trascurano di apprestare una tutela per i creditori in ipotesi  di cessione del capitale, stante che l'art. 163 L.F. consente ai creditori di formulare una proposta concordataria concorrente, alternativa rispetto a quella che si assuma pregiudizievole, e, anche in ragione di ciò, oltre che per la diversità dell'ambito applicativo di detta ipotesi rispetto a quella della cessione del'azienda, non sembra adeguato estendere alla stessa l'istituto di cui all'art.163 bis L.F. oltre quelli che sono i limiti propri dati dalla lettera e dalla funzione di detta norma. (Pierluigi Ferrini – Riproduzione riservata)

La sottoscrizione, in sede di concordato preventivo con continuità, dell'aumento di capitale da parte di un terzo, che comporti di fatto l'acquisizione dell'azienda da parte di quest'ultimo  può anche  dar luogo, in talune ipotesi, a fenomeni distorsivi e fraudolenti in danno dei creditori, ma ciò non significa che in ogni proposta, che preveda  l'acquisto in tal modo del controllo della società da parte di un terzo, debba ravvisarsi necessariamente la frode per i creditori, occorendo invece che nei singoli casi la presenza di un'operazione fraudolenta sia specificatamente ipotizzata e dimostrata. (Pierluigi Ferrini – Riproduzione riservata)

http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/22387.pdf 

[con riferimento alla prima massima, cfr. in questa rivista, in senso favorevole: Tribunale di Napoli, VII Sez. Civ., 04 luglio 2017  https://www.unijuris.it/node/4202 , ma in senso contrario: Tribunale di Brescia, 21 giugno 2018 https://www.unijuris.it/node/4555]