Tribunale di Udine – Concordato preventivo in bianco e presupposti per l’accoglimento dell’istanza ex art.186 bis l.f. (Gare per l'affidamento di contratti pubblici)

Tribunale di Udine 14 maggio 2015 - dott. Alessandra Bottan -  Presidente; dott. Andrea Zuliani - Giudice rel.; dott. Lorenzo Massarelli – Giudice.

Concordato preventivo in bianco o con riserva – art. 186 bis comma 4° l.f. – applicabilità.

Concordato preventivo in bianco – art. 186 bis comma 4° l.f. – art. 161 comma 7° l.f. – ipotesi di applicabilità.

Concordato preventivo in bianco – art. 186 bis comma 4° l.f. – art. 161 comma 7° l.f. – parametri per il parere del commissario giudiziale e per la decisione del tribunale – carenza - art. 186-bis, comma 5°l.f. – applicabilità.

Concordato preventivo in bianco – art. 186 bis comma 4° l.f. – Ragionevole capacità di adempimento del contratto – Prova – Necessità.

Concordato preventivo in bianco – istanza art. 186 bis comma 4° l.f. – presupposti.

Il nuovo art. 186-bis, comma 4°, legge fall.(“Successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato; in mancanza di tale nomina, provvede il tribunale”), con l’esplicito riferimento alla possibilità che non sia stato nominato il commissario giudiziale, non lascia più dubbi sul fatto che l’istanza possa essere formulata anche prima della presentazione della proposta e del piano, ovverosia nella fase del c.d. concordato in bianco (Francesco Gabassi – Riproduzione riservata).

Alla luce del nuovo art. 186-bis, comma 4°, legge fall. (introdotto con  l’art. 13, comma 11-bis, del decreto legge n° 145 del 2013, convertito con modificazioni, in legge n° 9 del 2014), nessuna specifica autorizzazione del tribunale è prevista per la conclusione dei contratti pubblici in esito a gare nelle quali la società ricorrente sia già risultata aggiudicataria, fatto salvo il caso che si tratti di contratti di tale importanza economica da integrare gli estremi degli atti di amministrazione straordinaria che devono essere autorizzati ai sensi dell’art. 161, comma 7°, legge fall. (Francesco Gabassi – Riproduzione riservata).

Poiché, per quanto riguarda l’istanza di autorizzazione alla partecipazione alle gare per l’affidamento di contratti pubblici, la specifica disposizione di legge recentemente introdotta nell’art. 186-bis legge fall. è quanto mai carente laddove non indica in alcun modo i parametri in base ai quali deve essere espresso l’eventuale parere del commissario giudiziale e deve essere motivata la decisione che il tribunale è comunque chiamato ad assumere e poiché da tale carenza di indicazioni nella disposizione di legge non può certo desumersi che l’autorizzazione del tribunale sia un atto dovuto (salvo verificare che nel ricorso per concordato sia stata genericamente dichiarata l’intenzione di proporre un concordato con continuità aziendale), dovendosi piuttosto ricercare i criteri per la concessione o il diniego dell’autorizzazione nel successivo comma (ora art. 186-bis, comma 5°, legge fall.), che disciplina la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici successiva all’ammissione al concordato preventivo, - pur non potendosi ritenere necessaria la relazione del professionista indipendente e la dichiarazione di supporto di altro operatore qualificato disposto a subentrare nel contratto (che nel comma 5° sembrerebbero sostituire, e non integrare, l’autorizzazione del tribunale, che, infatti, non è ivi prevista e la cui eventuale necessità potrebbe essere desunta soltanto dall’art. 167, comma 2°, legge fall., qualora la partecipazione alla gara integrasse gli estremi di un atto eccedente l’ordinaria amministrazione) – l’istante ha l’onere di illustrare al tribunale, nel modo più preciso possibile in rapporto allo stato di avanzamento cui è giunta la predisposizione della proposta e del piano, non solo la conformità al piano della partecipazione alla gara di assegnazione di contratti pubblici, ma anche “la ragionevole capacità di adempimento del contratto”(Francesco Gabassi – Riproduzione riservata).

Con riferimento al parametro della “ragionevole capacità di adempimento del contratto” l’autorizzazione del tribunale – proprio in quanto sostitutiva dei diversi requisiti previsti dal comma 5° – deve intendersi posta anche “a presidio della legittima partecipazione dell’impresa alla gara” (così l’Autorità Nazionale Anticorruzione, nella sua Determinazione n° 5 dell’8.4.2015), e quindi, indirettamente, a presidio della regolarità della gara pubblica il cui esito non deve essere influenzato dalla partecipazione di un soggetto che non aveva uno dei requisiti per partecipare (v. art. 38, comma 1, lett. a), d. legisl. n° 163 del 2006, Codice degli Appalti Pubblici, che pone una causa di esclusione rispetto alla quale “il caso di cui all’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267” rappresenta un’eccezione) (Francesco Gabassi – Riproduzione riservata).

Va ritenuta carente e come tale respinta l’istanza che: a) nonostante sia stata presentata 40 giorni dopo la presentazione del ricorso per concordato preventivo e a soli 20 giorni dalla scadenza del termine concesso (termine di legge, in pendenza di istanza di fallimento contro la società), non dia alcuna concreta informazione sul contenuto del piano in via di formazione né sulla coerenza con tale contenuto della partecipazione alle indicate gare d’appalto (né tali concrete informazioni siano desumibili nella relazione mensile depositata); b) con riferimento al contenuto del futuro piano sia basata su elementi che depongano in senso contrario rispetto alla verifica della “ragionevole capacità di adempimento” dei contratti pubblici alla cui gare di aggiudicazione si chiede di partecipare (Nella specie la società istante prevedeva di “proseguire l’attività di impresa mediante la costituzione di una Newco” da parte di altri soggetti operanti nel settore i quali avevano manifestato l’interesse ad acquistare il compendio aziendale; in altri termini, secondo l’organo giudicante, la società ricorrente dava per scontato di non essere in grado di adempiere i contratti che voleva aggiudicarsi e individuava l’utilità delle auspicate aggiudicazioni sostanzialmente nella conseguente maggiore appetibilità del compendio aziendale per i soggetti interessati sì ad acquisirlo, ma, nell’attuale fase di trattativa, liberi da impegni vincolanti in tal senso). (Francesco Gabassi – Riproduzione riservata).