Tribunale di Pistoia – Concordato preventivo e percentuale minima di soddisfacimento dei creditori chirografari ai sensi del D.L. 83/15 - Poteri di indagine del tribunale e riscontro della fattibilità economica alla luce della novella del 2015.

Tribunale di Pistoia 29 ottobre 2015 – Pres. Est. D’Amora

Concordato con continuità aziendale – Presentazione  della domanda – Inidoneità ad   introdurre il procedimento concordatario – Termine di riflessione – Entrata in vigore del D.L. 83/15 - Deposito della proposta, del piano e dell’ulteriore documentazione in epoca successiva- Assoggettabilità alle nuove disposizioni.

Concordato preventivo - D.L. 83/15 -  Nuovo IV comma, primo periodo, dell’art. 160 l.f.  -  Onnicomprensività della regola –  Secondo periodo - Concordato con continuità aziendale – Eccezione.

Concordato preventivo –Pagamento del 20% dei crediti chirografari  – Minimo di soddisfazione – Effetto indiretto – Applicabilità anche ai crediti privilegiati falcidiati.

Concordato con classi -Regola dell’art. 160, IV comma – Non estendibilità alle singole classi - Riferibilità del limite minimo al complesso dei crediti chirografari e non ai singoli crediti.

Concordato con continuità aziendale – Soddisfazione dei chirografari – Riflesso della regola  generale prevista del 20% -  Percentuale minima di accesso consentita del 5%.

Concordati con continuità indiretta e concordati “misti” - Percentuale minima del 20% di soddisfazione dei chirografari - Ricorso al criterio della prevalenza.

Concordato preventivo - Art. 163, V comma,  l.f. - Necessità in sede di formulazione della proposta di concordato con continuità aziendale di assicurare e non semplicemente prevedere la percentuale indicata.

Novella del 2015- Poteri di indagine del Tribunale – Nessun mutamento- Seppur minimale soddisfazione - Valutazione della fattibilità economica – Competenza dell’attestatore e dei creditori.

Concordato preventivo – Percentuale di soddisfazione assicurata nella proposta - Attestazione del professionista –  Rilevanza ai fini dell’ammissibilità o meno delle proposte concorrenti.

Concordato preventivo – Riforma del 2015 – Meccanismo di calcolo delle maggioranze – Espunzione del silenzio- assenso – Consenso effettivo dei creditori.

Con la domanda ex art. 161, co. 6, l.f. di ammissione ad un concordato “con riserva” o “in bianco” strutturato secondo lo schema del c.d. concordato con continuità aziendale, il debitore non ha ancora introdotto un procedimento concordatario, ma si è riservato soltanto la possibilità di farlo, in alternativa, per altro, a quella di depositare domanda ai sensi dell’art. 182-bis, co. 1 l.f.; ragion per cui  si  deve ritenere  che la causa del c.d. preconcordato consista essenzialmente in una richiesta di un termine di riflessione protetto dalle iniziative dei creditori. Pertanto, laddove una  società abbia presentato quel tipo di domanda  di concordato in data antecedente alla entrata in vigore del D.L. 83/15, ma abbia depositato la proposta, il piano e l’ulteriore documentazione di cui ai commi secondo e terzo solo in data successiva all’entrata in vigore della legge di conversione 6 agosto 2015 n. 132, si  deve ritenere la procedura sia comunque assoggettata alle nuove disposizioni sulla proposta concordataria di cui ai novellati artt. 160, co. 4 e 161, co. 2, lett. e) secondo periodo. (Pierluigi Ferrini – Riproduzione Riservata)

La necessaria armonizzazione fra la regola (pagamento di almeno il 20% dei creditori chirografari) ed il contesto in cui si colloca il nuovo IV comma, primo periodo, dell’art. 160 l.f.  induce alla considerazione che il termine “pagamento” non debba intendersi in senso proprio, ma come equivalente di “soddisfazione”, pena la riduzione della regola al solo concordato liquidatorio. Pertanto, deve trarsi la necessaria conclusione che  detta disposizione  debba trovare applicazione con riferimento a qualsiasi forma di proposta di concordato, salvo, in considerazione di quanto indicato nel secondo periodo, che non si tratti di concordato con continuità aziendale ex art. 186-bis, il quale pertanto agisce in sottrazione rispetto alla generale platea delle ipotesi concordatarie. Una decisiva conferma della onnicomprensività della regola di cui al primo periodo del IV comma dell’art. 160 l.f. si desume dalla disciplina di carattere generale delle proposte concorrenti, la cui ammissibilità o inammissibilità si valuta, ai sensi dell’art. 163, co. 5, in base al superamento o meno da parte della proposta del debitore della soglia del pagamento di almeno il 40% dell’ammontare dei crediti chirografari o del 30% se si tratti di concordato con continuità aziendale ex art. 186-bis. (Pierluigi Ferrini – Riproduzione riservata)

Si deve ritenere  solo apparente la limitazione della operatività della regola di cui al IV comma, primo periodo, dell’art. 160 l.f. ai soli creditori chirografari, in quanto in via indiretta, tale  disposizione è destinata ad incidere anche sul trattamento dei creditori privilegiati oggetto di soddisfazione non integrale. Ciò in quanto una soddisfazione dei creditori privilegiati falcidiati in misura complessivamente inferiore alla soglia minima del 20% verrebbe ad alterare l’ordine delle legittime cause di prelazione, per cui si determinerebbe un conflitto fra il IV comma dell’art. 160 e la norma di cui all’ultimo periodo del comma II dello stesso articolo che prevede che il trattamento stabilito per ciascuna classe non possa alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione. (Pierluigi Ferrini –Riproduzione riservata)

La regola dell’art. 160, IV comma non si espande, nel concordato con classi, fino a condizionare il trattamento della singola classe tanto da imporre che per ciascuna di esse debba necessariamente prevedersi un pagamento non inferiore al venti per cento,  e ciò sia in quanto previsione ragionevole, sia  in quanto la lettera stessa della norma  si riferisce al complessivo “ammontare” dei crediti chirografari e non già al singolo credito. (Pierluigi Ferrini – Riproduzione riservata)

Appare ragionevole ipotizzare, per necessaria simmetria sistematica, che la regola generale sulla soglia minima di accesso del 20%, prevista per i chirografari in tutti i tipi di concordato, escluso quello con continuità aziendale, determini un riflesso anche sulla percentuale minima di accesso alla specifica procedura ex art. 186-bis che, seppur non codificata si deve attestare almeno su quella del 5%, affinché ai rischi insiti nella continuità corrisponda un’adeguata remunerazione per i creditori. (Pierluigi Ferrini - Riproduzione riservata)

In ipotesi di concordato con continuità aziendale  indiretta (in cui  la soddisfazione dei creditori proviene dal ricavato della liquidazione e non già dalla gestione interinale, il cui scopo non è quello di creare flussi satisfattori per i creditori, ma di non svilire l’azienda  in vista della futura liquidazione), come in ipotesi  di concordato in continuità “misto” (ovvero di concordato che prevede inserti liquidatori) deve farsi ricorso al criterio della prevalenza, ritenendo applicabile la regola di cui al IV comma, primo periodo dell’art. 160, ossia la percentuale minima del 20% di soddisfazione dei chirografari, ogni qual volta il ricavato dalla liquidazione dei beni estranei al segmento della continuità rappresentino la quota principale dell’attivo concordatario, rispetto ai flussi di cassa in tutto o in parte destinati alla soddisfazione dei creditori. (Pierluigi Ferrini – Riproduzione riservata)

Sembra desumibile dall’art. 163 co. 5 l.f. che  anche nel concordato in continuità la proposta, seppure non vincolata dalla soglia legale di accesso, debba comunque essere formulata non in termini di previsione, ma di assicurazione della percentuale di soddisfazione, così come previsto dall’art. 163, co. 5 per sancire l’inammissibilità delle proposte concorrenti nel concordato in continuità. (Pierluigi Ferrini – Riproduzione riservata)

La novella del 2015 non ha modificato i poteri di indagine del Tribunale, in quanto a seguito dell’introduzione  del IV comma dell’art. 160 l.f. e dell’art. 161, co. 2, lett. e) l.f.,  il Tribunale, come in precedenza, deve verificare che la soddisfazione indicata nella proposta rappresenti una seppur minimale soddisfazione dei creditori chirografari, così realizzando la causa concreta del concordato. Che per molte tipologie concordatarie vi sia una determinazione legale di ciò che debba intendersi per tale requisito, non muta la natura qualitativa dell’indagine, ma soltanto la semplifica non dovendosi più porre la questione se percentuali minime di soddisfazione siano idonee allo scopo. Anche l’adozione generalizzata di una formulazione della proposta in termini più certi rispetto a quelli meramente previsionali del passato (“assicura”) non consente al Tribunale un giudizio di merito in ordine alla rispondenza della assicurazione del debitore alla concreta prospettiva realizzatoria, in quanto ciò  attiene alla fattibilità economica, la cui attestazione spetta al professionista di cui all’art. 161 co. 3  e la cui valutazione finale (salvo che il Tribunale non ravvisi la manifesta inidoneità del piano rispetto allo scopo) spetta ai creditori, anche se nel corso della procedura il C.G. offra ricostruzioni alternative e diverse. (Pierluigi Ferrini – Riproduzione riservata)

Spetta al professionista asseveratore, al fine di stabilire l’ammissibilità o meno delle proposte concorrenti ai sensi dell’art. 163, quinto comma, l.f.,  attestare nella propria relazione ai sensi dell’art. 161, co. 3, che la proposta assicura una determinata percentuale di pagamento. (Pierluigi Ferrini – Riproduzione riservata)

La Riforma del 2015, allo scopo di rendere più incisiva e decisiva la posizione dei creditori (unici interessati alla ristrutturazione), con la modifica del meccanismo di aggregazione delle maggioranze che ha visto l’espunzione dall’art. 178 l.f. del silenzio-assenso, ha reso effettivo e non presunto il consenso dei creditori nei confronti della proposta. (Pierluigi Ferrini – Riproduzione riservata) 

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