Tribunale di Avezzano – Fallibilità delle società di capitali con partecipazione pubblica

Tribunale di Avezzano, 26 luglio 2013 – Pres. Forgillo, Est. Elefante.

Fallimento – Requisiti di fallibilità – Società di capitali con partecipazione pubblica – Presupposto negativo – Insussistenza della qualifica di ente pubblico – Presupposti positivi – Imprenditore che eserciti una attività commerciale.

Fallimento – Requisiti di fallibilità – Società di capitali con partecipazione pubblica – Società c.d. legali – Tertium genus tra enti pubblici e soggetti di diritto privato – Insussistenza.

Fallimento – Requisiti di fallibilità – Società di capitali con partecipazione pubblica – Servizi pubblici essenziali – Unico socio pubblico – Risorse pubbliche – Poteri pubblicistici di ingerenza e controllo – Qualifica di enti pubblici – Verifica in concreto.

Fallimento – Requisiti di fallibilità – Art. 1 LF – Società di capitali – Contratto di società – Requisito della “commercialità” – Verifica in concreto.

Fallimento – Requisiti di fallibilità – Società di capitali – Società cooperativa – Scopo mutualistico – Requisito della “commercialità” – Compatibilità.

Fallimento – Requisiti di fallibilità – Art. 1 LF – Società di capitali – Requisito della “commercialità” – Art. 2195, comma 2, c.c. – Compatibilità – Verifica in concreto.

Secondo la prospettiva del diritto fallimentare – parzialmente divergente da quella propriamente amministrativa – al fine di accertare l’assoggettabilità di un soggetto giuridico alla disciplina concorsuale occorre che quest’ultimo non solo non sia stato previamente qualificato espressamente dalla legge come ente pubblico (clausola negativa), ma necessita anche di verificare se in capo allo stesso sia possibile riconoscere simultaneamente la qualifica di “imprenditore” che eserciti una “attività commerciale” (requisiti positivi). (Irma Giovanna Antonini – Riproduzione riservata)

Al di fuori delle ipotesi di società c.d. legali (istituite, trasformate o comunque disciplinate da legge particolare, come ad esempio RAI, Sviluppo Italia, Cassa depositi e prestiti, Patrimonio dello Stato e simili), non esiste un tertium genus tra enti pubblici e persone giuridiche di diritto privato, presidiato da regole incerte di diritto pretorio, al più potendosi la disciplina pubblicistica sovrapporre ai fini dell’azione di responsabilità nei confronti di amministratori degli enti partecipanti per danni riverberati negli enti partecipati. (Irma Giovanna Antonini – Riproduzione riservata)

Le società in mano pubblica, anche quando siano concessionarie esclusive di servizi pubblici essenziali, forniscano i beni o i servizi da esse prodotti esclusivamente all’ente pubblico che ne è l’unico socio, siano alimentate da risorse pubbliche, siano sottoposte a penetranti poteri di ingerenza e di controllo di carattere pubblicistico, siano ad altri specifici effetti equiparate agli enti pubblici, non possono essere definite in linea generale enti pubblici, salvo che, per il dovuto rispetto del divieto di cui all’art. 4, l. 70/1975, sia la legge a definirle tali ovvero a fornire indicazioni ermeneutiche tali da indurre a ritenere del tutto insostenibile il contrario. (Irma Giovanna Antonini – Riproduzione riservata)

Posto che anche la società di capitali è qualificabile come contratto, seppur plurilaterale, ai fini della qualificazione della stessa ai sensi dell’art. 1 LF come commerciale o meno (elemento che attiene alla causa del contratto) occorre avere riguardo non solo al mero dato formale, ma anche agli elementi valutativi concreti e, quindi, all’attività astrattamente derivante dallo statuto ovvero in concreto esercitata di “tipo” commerciale. (Irma Giovanna Antonini – Riproduzione riservata)

Lo scopo mutualistico delle cooperative deve ritenersi compatibile con l’esercizio da parte delle stesse di attività commerciale, con il conseguente assoggettamento a fallimento nel caso in cui risulti accertata in concreto la coesistenza dello scopo di lucro con lo scopo mutualistico. (Irma Giovanna Antonini – Riproduzione riservata)

La prescrizione dell’art. 1 LF comporta un accertamento specifico in ordine al requisito della commercialità, peraltro ben coniugabile col disposto dell’art. 2195, comma 2, c.c. (cfr. “se non risulta diversamente”), consentendo di escluderlo (come avviene nel caso di scrutinio sulle cooperative) nelle limitate ipotesi in cui l’attività economica svolta non consenta, né in astratto né in concreto, per prescrizione di legge o di regolamento (e non di certo per libera autodeterminazione degli organi amministrativi), il perseguimento dell’attività lucrativa. (Irma Giovanna Antonini – Riproduzione riservata)