Trib. Milano - Int. fin.- Contratti derivati e operatore qualificato.

Tribunale Milano, 19 aprile 2011 - Pres. Laura Cosentini - Rel. Guidi.

Intermediazione finanziaria - Contratti derivati in valute swap - Considerevole differenza tra i rischi dalle parti - Esclusione della aleatorietà - Insussistenza.

Operatore qualificato - Presupposti - Permanenza di una significativa differenza tra soggetto professionale e cliente - Limitazione dell'esclusione di tutela dell'investitore - Necessità.

Operatore qualificato - Esclusione dell'applicazione degli articoli 27,28 e 29 reg. Consob - Applicazione dei principi contenuti nell'articolo 21 del TUF - Necessità - Natura imperativa nell'interesse dell'integrità dei mercati - Questione di costituzionalità dell'art. 6, comma 2 del TUF per violazione dell'articolo tre della Costituzione - Esclusione.

Contratti derivati - Copertura del rischio di cambio - Motivo fondante la stipula del contratto - Dovere dell'intermediario corrette professionale - Individuazione di un prodotto adeguato alle esigenze del cliente - Onere della prova.

Contratti derivati - Strumenti finanziari a struttura complessa - Dovere dell'intermediario di curare l'interesse del cliente - Articolo 21 del TUF - Diligenza e correttezza - Efficiente svolgimento dei servizi e professionalità dell'intermediario - Sottoscrizione della dichiarazione di operatore qualificato - Esclusione degli adempimenti previsti dagli articoli 27, 28 e 29 del regolamento - Irrilevanza.

Strumento finanziario complesso - Caratteristiche completamente differenti dalle previsioni del contratto quadro - Insufficienza delle informazioni - Carenza di informazione - Violazione del dovere di correttezza e trasparenza.

Contratti derivati - Derivati over the counter - Esistenza di un naturale conflitto di interessi - Caratteristiche.

Operatore qualificato - Conflitto di interessi - Gestione del conflitto d'esclusivo favore dell'intermediario - Obbligo di garantire al cliente un trattamento equo trasparente - Trasparenza ed equo trattamento quali principi basilari anche in presenza di operatore qualificato - Fattispecie.

Nell'ambito dei contratti derivati su valuta e di swap, la considerevole differenza tra i rischi assunti dall'investitore e quelli assunti dall'intermediario non è sufficiente a ritenere inesistente la aleatorietà del contratto qualora ciò possa trovare giustificazione nella specifica situazione in cui l'investitore si trova ad operare e lo stesso sia in grado di monitorare costantemente l'andamento e gli effetti del derivato. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La sussistenza dei presupposti previsti dalla legge perché l'investitore possa essere considerato operatore qualificato ai sensi dell'art. 31 reg. Consob 11522/98, non elimina la significativa differenza esistente tra il soggetto professionale che opera quotidianamente con gli strumenti finanziari e colui che invece si trova ad avere semplicemente competenza ed esperienza in materia finanziaria. Pertanto, se è vero che il citato art. 31 accomuna detti soggetti in un'unica categoria, non è tuttavia possibile sostenere che la diminuzione della tutela dell'investitore sia totale e non debba invece essere adeguatamente limitata. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La sottoscrizione della dichiarazione di operatore qualificato prevista dall'art. 31 reg. Consob 11522/98, la quale esclude l'applicazione degli articoli 27, 28 e 29 del regolamento, non può valere ad escludere anche l'applicazione dei principi contenuti nell'art. 21 del TUF, principi aventi carattere imperativo e dettati non solo nell'interesse del singolo contraente ma anche nell'interesse generale all'integrità dei mercati finanziari. Così interpretato, l'art. 31 del regolamento non è in contrasto con la disciplina di delega di cui all'art. 6, comma 2 del TUF e consente di ritenere non fondata la questione di legittimità costituzionale di quest'ultima norma per contrarietà al principio di uguaglianza e di razionalità sancito dall'articolo 3 della Costituzione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Qualora l'esigenza di attuare una copertura dal rischio di cambio costituisca il motivo fondante della stipula di contratti derivati sulle valute, il primo e fondamentale dovere dell'intermediario diligente, corretto e professionale è quello di proporre all'investitore un prodotto adeguato a tale esigenza e quindi tendenzialmente privo di implicazioni speculative. Grava sull'intermediario l'onere di aver operato, nei rapporti con il cliente, con tale specifica diligenza e di possedere altresì un'effettiva conoscenza degli strumenti finanziari proposti al cliente, posto che l'articolo 26, lett. F, reg. Consob 11522/98, impone, così come i principi di correttezza impongono a qualsiasi venditore, di avere un'adeguata conoscenza del prodotto offerto alla clientela. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Qualora l'intermediario offra al cliente uno strumento finanziario a struttura complessa al fine di far fronte a specifiche esigenze (nella specie di copertura dal rischio di oscillazione delle valute), assume rilevanza il dovere di professionalità dell'intermediario che deve curare in modo particolare l'interesse del cliente ad ottenere un prodotto effettivamente adatto alle sue esigenze e che non procuri, invece, effetti negativi o dannosi. Questo dovere di correttezza e diligenza cui l'intermediario è tenuto, trova la propria fonte nell'articolo 21, comma 1, lettera A del TUF, che richiama la diligenza e la correttezza, nonché nella lettera E della stessa norma, la quale fa riferimento alle procedure e risorse volte ad assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi e quindi, in definitiva, alla professionalità. Si tratta di doveri di diligenza e professionalità che scaturiscono dall'articolo 21 del TUF e che, come tali, costituiscono norme imperative di settore ma che, a ben vedere, sono espressione del generale principio di buona fede oggettiva proprio del diritto generale dei contratti, principi sui quali non incide minimamente l'esclusione degli adempimenti previsti dagli articoli 27, 28 e 29 del regolamento Consob 11522/98. La correttezza (o buona fede in senso oggettivo) rappresenta in questo caso un metro di comportamento per i soggetti del rapporto (e di valutazione per il giudice), il cui contenuto non è a priori determinato in quanto necessita di un'opera valutativa di concretizzazione in riferimento agli interessi in gioco e alle caratteristiche del caso specifico e che dovrà essere compiuta alla stregua dei valori riconosciuti dall'ordinamento a livello costituzionale, quali solidarietà sociale, libertà di iniziativa economica e tutela del risparmio. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Qualora il prodotto creato dalla controparte professionale sia un prodotto complesso, nella sostanza completamente avulso dalle previsioni del contratto quadro, di modo che gli elementi informativi sottoscritti dal cliente risultino del tutto insufficienti, per non dire ingannevoli, a comprenderne la natura, si verifica una totale carenza di informazione riconducibile ad un modo di agire scorretto e non trasparente dell'intermediario le cui modalità di contrattazione si pongono in conflitto con gli obblighi primari di correttezza e trasparenza e di informazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La contrattazione in derivati over the counter, a differenza di quella in derivati cosiddetti uniformi, porta con sé un naturale stato di conflittualità tra intermediario e cliente che discende dall'assommarsi, nel medesimo soggetto, delle qualità di offerente e di consulente; dalla centralità, in relazione al futuro andamento del rapporto, della disciplina stipulata tra le parti; dal fatto che si tratta di prodotti di secondo livello strutturabili in funzione delle specifiche esigenze delle controparti quanto a scadenza, tipologia del sottostante, liquidazione di profitti e perdite, ecc.; dall'evidente interesse dell'intermediario, controparte contrattuale portatore di un proprio interesse economico, a costruire o proporre un prodotto che possa risultare svantaggioso o inadatto al cliente, in quanto fabbricato o rinegoziato in termini geneticamente o successivamente alterati in sfavore della controparte. In tema di derivati over the counter, il conflitto di interessi tra intermediario e cliente può derivare anche dal fatto che il primo può avere in essere operazioni di segno uguale o contrario con altri soggetti e dalla necessità di piazzare prodotti sul mercato anche solo per esigenze di riposizionamento o di propria copertura. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Se la sottoscrizione della dichiarazione di operatore qualificato prevista dall'articolo 31 del regolamento Consob 11522/98 esclude l'applicazione della disciplina del conflitto di interessi prevista dall'articolo 27 dello stesso regolamento, l'intermediario finanziario non può tuttavia ritenersi autorizzato a gestire il conflitto di interessi esclusivamente a proprio favore, senza garantire al cliente un equo e trasparente trattamento. Trasparenza ed equo trattamento nella gestione dei conflitti di interesse (conflitti che devono in ogni caso essere ridotti al minimo e non possono diventare un comportamento generalizzato neanche nei confronti di operatori qualificati) costituiscono precetti comportamentali basilari, alla cui osservanza l'intermediario è tenuto anche quando il cliente sottoscriva la dichiarazione prevista dal articolo 27 citato, ovvero anche quando il cliente sia un operatore qualificato (nella specie, è stata ritenuta sussistente la violazione dei precetti di trasparenza ed equo trattamento nella gestione dei conflitti di interesse in quanto nella costruzione di un prodotto derivato complesso l'intermediario ha: proposto la stipulazione di operazioni che presentavano un'alea contrattuale asimmetrica ove il cliente avrebbe potuto realizzare un utile massimo limitato a fronte di perdite potenzialmente illimitate; il prodotto derivato prevedeva la copertura richiesta dal cliente solo all'interno di un determinato range, al di fuori del quale corrispondeva un vantaggio bidirezionale per l'intermediario; il prodotto necessitava di un costante monitoraggio e di interventi correttivi molto frequenti, anche infra-giornalieri, il cui controllo avrebbe richiesto alla cliente una struttura complessa e costi non giustificati). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

(Titolo, provvedimento e massime tratti dalla rivista on-line www.ilcaso.it - Riproduzione riservata)